根據(jù)商務(wù)部例行發(fā)布會的通報，近年來美國國際貿(mào)易委員會（ITC）發(fā)起的“337調(diào)查”案件數(shù)量居高不下，其中1/3以上針對中國產(chǎn)品。特別是2016年上半年，美國對我國出口產(chǎn)品發(fā)起了11起“337調(diào)查”，案件數(shù)量超過了2015年全年案件數(shù)量的總和。而一進入下半年，就有美國一家公司申請對中國出售的門禁系統(tǒng)進行“337調(diào)查”。

  一場場“生死劫”

  自從1986年12月美國發(fā)起第一起針對中國企業(yè)的“337調(diào)查”，在過去30年時間里，美國一次又一次地揮舞“337調(diào)查”大棒，直指中國出口企業(yè)。

  近年來，美國對中國鋼鐵產(chǎn)品采取了“雙反”措施，2016年5月又啟動“337調(diào)查”，這屬于重復(fù)救濟，濫用貿(mào)易限制措施。鋼鐵是中國的過剩產(chǎn)業(yè)，倘若美國“337調(diào)查”最終判定中國敗訴，將給中國鋼鐵產(chǎn)業(yè)的供給側(cè)改革增添許多麻煩。不僅如此，中國向美國出口的LED燈具、平衡車和通信設(shè)備等產(chǎn)品，都深受“337調(diào)查”的危害。

  “337調(diào)查”源于美國《關(guān)稅法》第337節(jié)，是指對不公平競爭尤其是侵犯專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的進口產(chǎn)品發(fā)起的調(diào)查。提到“337調(diào)查”，外貿(mào)企業(yè)都要驚出一身冷汗。“337調(diào)查”確實厲害，一旦被它盯住并敗訴，不但被調(diào)查企業(yè)要掃地出門，出口同類產(chǎn)品的其他企業(yè)也要“遭殃”，一律被禁入美國市場。

  如果說“雙反”（反傾銷、反補貼）的結(jié)果是加征苛刻的關(guān)稅，外國企業(yè)還能在美國市場支撐下去，那么，遭遇“337調(diào)查”就是一場“生死劫”，即便贏了官司，也可能輸了市場。

  它不是鐵板一塊

  不過，“337調(diào)查”并非鐵板一塊，也不是不可攻破，要敢于同它過招。華為、中興等中國企業(yè)就曾多次贏過“337調(diào)查”訴訟。

  第一，中國企業(yè)要加大對美國高層的游說力度。中國企業(yè)要想在美國市場施展拳腳，必須要有游說工夫。通過對美國高層的游說，對有關(guān)部門和企業(yè)施加影響和壓力，制止或勸阻其動用“337調(diào)查”，或撤訴，或達成庭外和解。

  據(jù)ITC的有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，有近一半案件雙方最后達成和解，而“337條款”專利侵權(quán)調(diào)查更有80%以上案件得到庭外和解。聯(lián)想集團在美國市場曾3次遭遇“337調(diào)查”，通過游說有關(guān)高層，前兩次調(diào)查均以與當(dāng)事人握手言和結(jié)案。

  第二，集體反訴，抱團取暖。在應(yīng)對“337調(diào)查”中，單個組織和企業(yè)的力量都是有限的，即使是一些大公司，力量也是有限的，遑論那些處于成長期的中小企業(yè)。

  對于“337調(diào)查”案，消極應(yīng)訴不可取，采取不應(yīng)訴的“鴕鳥政策”更是坐等ITC揮刀抹脖子，做出缺席判決。這意味著被調(diào)查的產(chǎn)品將長期甚至永久失去美國市場。1996年多功能便攜工具案、1997年牙刷案和1999年微型工具組合案，都因中國企業(yè)未出庭，ITC做出了缺席判決并下達了排除令。

  從長遠來看，這對企業(yè)的發(fā)展是非常不利的。如果各涉訴企業(yè)積極應(yīng)訴，團結(jié)起來，或可以取得談判的籌碼，爭取贏得調(diào)查勝利，至少可以與申請方達成庭外和解。

  第三，找準對方軟肋是成敗關(guān)鍵。以打擊對方專利無效為出發(fā)點，集中力量進行不侵權(quán)抗辯，應(yīng)成為中國企業(yè)應(yīng)訴選擇的策略定位。證明申請人專利無效是中國企業(yè)在調(diào)查中的抗辯要點之一。對對方知識產(chǎn)權(quán)的有效性提出抗辯，尤其是對未經(jīng)實質(zhì)審查的外觀專利、處于自然狀態(tài)的商業(yè)秘密，提出無效抗辯有時會收到意想不到的效果。例如，2003年，“無汞堿性電池”一案，經(jīng)我國9家電池企業(yè)的積極抗辯，ITC最后認定原告勁量公司美國專利號因不具備確定性而無效。但這一做法有個缺點，就是舉證責(zé)任在中國企業(yè)，成本比較高。

  申訴人專利不具有執(zhí)行性，也是重要的抗辯點。企業(yè)可從申請人的專利通過欺詐獲得，存在“不公正行為”；申請人獲得專利后存在不當(dāng)使用該專利的行為，違反了反壟斷法；在專利授權(quán)范圍以外實施專利等方面入手。

  第四，采取反制措施。眼下，“337調(diào)查”已經(jīng)成為美國企業(yè)阻止競爭對手進入美國市場最省錢、最省時的法律途徑之一，而中國企業(yè)是其中最主要的受害者。中國有關(guān)方面也應(yīng)制定與“337條款”對等的法律條文，對美國等來自發(fā)達市場的競爭對手予以限制，以其人之道還治其人之身。

  在美方宣布對中國鋼鐵進行“337調(diào)查”的當(dāng)天，中國鋼鐵工業(yè)協(xié)會負責(zé)人也發(fā)表談話，強烈呼吁中國政府對美國采取反制措施，維護中國鋼鐵產(chǎn)業(yè)的合法權(quán)益和正常的貿(mào)易秩序。

  第五，我國企業(yè)一定要打造核心競爭力，樹立知識產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)地位。這也是最重要的一點。唯有如此，企業(yè)才更有底氣與“337調(diào)查”過招。我國企業(yè)如果沒有強大的專利技術(shù)能力，就連到國外參加展會都不敢邁開腿“走出去”，更何況進軍國際市場？在不少企業(yè)折戟“337調(diào)查”時，華為和中興卻能連勝，“扳倒”“337調(diào)查”，這得益于它們強大的知識產(chǎn)權(quán)實力保駕護航。過去幾年，華為、中興申請了數(shù)以萬計的專利，獲得授權(quán)也有數(shù)萬項，這其中90%以上是發(fā)明專利，全面覆蓋英國、法國、德國和美國等主要發(fā)達國家及發(fā)展中國家。

  根據(jù)美國新任總統(tǒng)特朗普的貿(mào)易保護主張，恐怕未來我國企業(yè)在美國市場將遭遇更多“337調(diào)查”。不過，我們不害怕與美國打貿(mào)易戰(zhàn)，因為我國有龐大的內(nèi)需市場做后盾。我國有能力沖破外貿(mào)藩籬，與其過招，從而促進中美貿(mào)易正常化。

  （作者系財經(jīng)媒體專欄作家、晶蘇傳媒首席分析師）

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