如何應(yīng)對“337”調(diào)查?兩起勝訴案帶給中國企業(yè)的啟示
●“337”，一串生硬的數(shù)字，一個保護(hù)傘，一個技術(shù)壁壘，一個令出口企業(yè)寄予希望同時又防不勝防的法律條文。今天，當(dāng)越來越多的中國企業(yè)或?qū)⒊蔀檫@方面的被告時，一道道新的曙光正在撕破這個黑暗的帷幕，給登上國際市場舞臺的中國企業(yè)以啟迪。
●截至今年5月，美國對我國發(fā)起“337”調(diào)查91起，其中76起集中于2002年后。
●據(jù)悉，面對“337”調(diào)查，我國企業(yè)應(yīng)訴缺席率竟高達(dá)35%，已經(jīng)連續(xù)6年成為“337”調(diào)查缺席最多的國家。
●由于缺席調(diào)查遭受的制裁嚴(yán)厲，中國成為目前“337”調(diào)查最大的受害國。
●如何應(yīng)對這項嚴(yán)酷的調(diào)查，突破貿(mào)易壁壘？本文介紹的這兩家勝訴企業(yè)的做法值得企業(yè)深思。
不懼“大棒”
“南通醫(yī)保”速戰(zhàn)贏官司
7月7日，美國國際貿(mào)易委員會（ITC）裁定：同意美國嘉吉公司（以下簡稱嘉吉）狀告江蘇省南通市外貿(mào)醫(yī)藥保健品有限公司（以下簡稱南通醫(yī)保）撤訴，這意味著，南通醫(yī)保成為我國應(yīng)訴“337”調(diào)查用時最短（僅用4個月）、花費最少（50多萬美元）便獲勝的一家企業(yè)。
案件緣起巨大的“素食氨糖”市場之爭。氨糖是人體關(guān)節(jié)建筑必需材料，而傳統(tǒng)氨糖生產(chǎn)原料易遭環(huán)境污染、導(dǎo)致過敏，所以替代品素食氨糖需求旺盛。如最大消費國美國的年消費量就超過了兩萬噸。其中，嘉吉公司長期占據(jù)較大市場份額。
嘉吉和南通醫(yī)保都生產(chǎn)素食氨糖。經(jīng)過10多年努力，南通醫(yī)保應(yīng)用自主研發(fā)出的先進(jìn)素食氨糖提取技術(shù)，年生產(chǎn)能力1000噸，銷售額近1億元。這對于嘉吉來說是一個威脅。最初，嘉吉試圖“招安”南通醫(yī)保，使其成為自己的生產(chǎn)基地、供貨商。但合作談到一半，金融危機(jī)發(fā)生了，巨大的成本，讓嘉吉放棄了合作計劃，但另一方面又想保持其壟斷地位。為阻止南通醫(yī)保進(jìn)入美國，嘉吉想到了殺手锏——“337”調(diào)查。
今年大年初三，南通醫(yī)保被提起“337”調(diào)查。大年初七，江蘇泰和律師事務(wù)所律師劉竹一行就到了該企業(yè)。企業(yè)一開始也不想應(yīng)訴，他們說大不了不要美國市場。但劉竹建議說，美國是最大市場，放棄美國等于放棄全部，要打贏美國官司，必須聘請美國最專業(yè)的律師。在律師的勸說下，南通醫(yī)保最終同意應(yīng)訴，并決定采取“美國律師+江蘇律師”組合的方式，由美國專業(yè)律師指明最核心的方向，其他的溝通、取證工作由江蘇律師完成。3月底，中美律師團(tuán)正式向ITC提交答辯狀。
中美律師團(tuán)發(fā)現(xiàn)，原告有兩大破綻：一是南通醫(yī)保生產(chǎn)工藝，與嘉吉專利有根本差別；二是嘉吉專利本身就有問題。
圍繞第一點破綻，5月初，南通醫(yī)保邀請權(quán)威專家、美國斯坦福大學(xué)化學(xué)工程系著名教授，作為中方專家證人到訪生產(chǎn)基地。該教授認(rèn)定，南通醫(yī)保的生產(chǎn)工藝與嘉吉專利有根本差別，并向ITC提交了“生產(chǎn)工藝不侵權(quán)”的專家報告。
圍繞第二點破綻，中美律師團(tuán)從國際文獻(xiàn)中，整理了近萬頁先知技術(shù)材料，以推翻嘉吉專利。6月初，雙方進(jìn)入激烈證人質(zhì)詢階段。中方質(zhì)證時，拿出了300份材料、12箱證據(jù)。而嘉吉的專利發(fā)明人、證人，在回答第6份材料時就連連擦汗，招架不住。一周后，嘉吉就主動提出無條件撤訴。整個過程僅4個月，支付律師費50多萬美元。如此“短平快”，在全國“337”應(yīng)訴案中也罕見。
此案勝訴，大大提升了南通醫(yī)保的國際知名度。目前，南通醫(yī)保的訂單像雪片般飛來。為滿足市場需求，南通醫(yī)保已決定新建工廠，產(chǎn)量將提至5000噸，預(yù)計相關(guān)產(chǎn)值達(dá)10億。江蘇省外經(jīng)貿(mào)廳公平貿(mào)易局局長丁育生高興地總結(jié)說，在金融危機(jī)中貿(mào)易保護(hù)主義抬頭的情況下，打贏此案極大地提振了中國企業(yè)應(yīng)對“337”調(diào)查的信心。
主動加入
“捷康”取勝勝在敢出頭
坐落在北京市南三環(huán)東路的鹽城捷康公司（以下簡稱捷康）日前宣布，截至今年6月6日，由于美國總統(tǒng)奧巴馬沒有行使60天的否決權(quán)，這表明美國國際貿(mào)易委員會（ITC）裁決的“捷康公司沒有違反337條款”正式生效，同時也宣告了中國首例主動加入美國337知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查訴訟案的勝利。
2007年4月6日，國際糖業(yè)巨頭泰萊公司以侵犯其多項知識產(chǎn)權(quán)、對美國本土相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成損害為由，依據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337條，向ITC提出“337”調(diào)查申請，請求ITC向包括12家中國企業(yè)在內(nèi)的世界25家三氯蔗糖生產(chǎn)、銷售企業(yè)提起“337”訴訟。
三氯蔗糖是一種新型、高檔甜味劑，甜度相當(dāng)于蔗糖的600倍。長期以來，這個市場只有一個老大，就是總部位于英國的原告泰萊公司，這家公司的市場占有率高達(dá)95%以上。被訴的12家中國企業(yè)的產(chǎn)量加起來，連泰萊公司產(chǎn)量的2%都不到，但泰萊公司還是非常敏感，他們不希望市場受到?jīng)_擊。
在當(dāng)時被訴的中國企業(yè)中不包括捷康公司。捷康公司的高管層及顧問經(jīng)過3個月的論證，與原告的專利進(jìn)行比對之后，權(quán)衡利弊，一致決定于2007年7月5日主動申請加入ITC“337”調(diào)查。為確保此次主動加入訴訟的勝利，捷康選擇了全美知名的專利律師事務(wù)所的資深律師當(dāng)主要辯護(hù)律師，同時聘請了美國權(quán)威的化學(xué)博士擔(dān)任專家證人。
捷康的加入，遭到泰萊公司的竭力反對。但I(xiàn)TC法官認(rèn)為捷康主動加入符合ITC的程序要求，于2007年8月15日同意捷康公司主動加入此次“337”訴訟案。為了趕上調(diào)查進(jìn)程，捷康公司在短時間內(nèi)提供了大量有準(zhǔn)備的證據(jù)，并且捷康的證人成功地應(yīng)對了泰萊公司的詢證，整個過程對捷康非常有利。
ITC法官于2008年9月22日作出初裁：捷康公司的生產(chǎn)工藝不侵犯泰萊的專利，ITC不具管轄權(quán)。調(diào)查程序被推遲了9次之后，ITC于今年4月6日發(fā)布公告，同意法官的結(jié)論。5月29日，原告方泰萊公司主動申請撤訴。捷康公司用了一年半時間取得了主動加入ITC337調(diào)查的勝利。
仁和律師事務(wù)所律師董海峰介紹說，如果這次“337”調(diào)查成立，結(jié)果有兩種：一是普遍排除令，即我國所有三氯蔗糖企業(yè)都不得再向美國出口；二是有限排除令，即應(yīng)訴獲勝的企業(yè)可以繼續(xù)出口。其他企業(yè)則被排除在外。在這次“337”調(diào)查中，ITC以有限排除令方式最終判決，即沒有應(yīng)訴的企業(yè)，產(chǎn)品出口美國將加征50%到100%的關(guān)稅。一旦侵權(quán)成立，捷康作為中國三氯蔗糖生產(chǎn)的龍頭企業(yè)也不能幸免。鹽城捷康此次主動加入“337”調(diào)查案歷時近兩年，雖然耗資300多萬美元，但卻換來了全球第二大三氯蔗糖供應(yīng)商的市場地位，這張20年的市場通行證，市場機(jī)會估值200多億元。
捷康公司總經(jīng)理安立軍認(rèn)為，主動應(yīng)訴是一種投資，捷康主動加入的主要出發(fā)點是以法律推動市場。外向型企業(yè)一定要注重維護(hù)自身的知識產(chǎn)權(quán)，這實際上也是一種投資意識的競爭。
“捷康的勝訴在中國企業(yè)中具有示范意義，中國企業(yè)在國際市場中不但應(yīng)該有開發(fā)和創(chuàng)新的精神，更要有主動出擊、保護(hù)自身知識產(chǎn)權(quán)的意識，應(yīng)該從被動應(yīng)訴的狀態(tài)向主動出擊方面轉(zhuǎn)變。”對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)倫理研究中心的劉剛仿教授評論捷康勝訴案時說。
除了“337”，特保限制措施也是美國近年來使用的貿(mào)易壁壘手段之一。8月7日，美國貿(mào)易代表辦公室就中國輸美輪胎特保案舉行聽證會，本次聽證能否促使美國做出公正的決策，答案要等到9月2日才能揭曉。據(jù)中國橡膠工業(yè)協(xié)會會長范仁德介紹，這是美對我國發(fā)起的第7起特保調(diào)查(前6起均被布什政府否決)，也是案值最大、影響最大的一起。
啟示反思
主動應(yīng)訴+綜合考量
“337”調(diào)查對被告企業(yè)的震懾在于兩點：律師費高昂；過程漫長。據(jù)了解，每起“337”調(diào)查案律師費平均為100~400萬美元，僅ITC階段就要1年多。一些企業(yè)只好采取放棄，而放棄應(yīng)訴就被判敗訴。根據(jù)“337”調(diào)查普遍排除令規(guī)定，一家敗訴，連同中國其他生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)同樣也要退出美國市場。因此，當(dāng)相關(guān)產(chǎn)品遭到起訴時，企業(yè)主動加入應(yīng)訴既是聲援了其他企業(yè)，同時也保護(hù)了自己的合法權(quán)益。
值得注意的是，一些競爭對手往往選擇在我出口尚未形成規(guī)模時提起“337”調(diào)查，或者刻意選擇我實力較弱的中小型企業(yè)作為列名被告，企圖以高昂的應(yīng)訴代價迫使我國成長中的企業(yè)或者以自有品牌出口的企業(yè)放棄或退出美國市場，以打擊我具有較大市場潛力、高附加值或高技術(shù)含量的產(chǎn)品對美出口。
更重要的是，由于在美擁有知識產(chǎn)權(quán)的外國企業(yè)也可以提出“337”調(diào)查申請，“337”調(diào)查目前正逐漸成為非美國企業(yè)針對中國企業(yè)的競爭策略。商務(wù)部透露的數(shù)字顯示，在2006年ITC對華發(fā)起的13起調(diào)查案中，有3起是由具有日本背景的企業(yè)提起的。
曾參與過一些“337”調(diào)查的律師董海鋒則總結(jié)了5點成功應(yīng)訴經(jīng)驗，希望能給我國出口企業(yè)提個醒。
——企業(yè)接到“337”調(diào)查的通知后，務(wù)必在第一時間對此事的利弊做出正確的權(quán)衡，選擇應(yīng)訴或不應(yīng)訴究竟會對企業(yè)將來市場的開拓和經(jīng)營產(chǎn)生怎樣的影響。例如從時間角度，由美國ITC發(fā)起的“337”調(diào)查法律程序嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致，時間必須嚴(yán)格按照程序規(guī)定，一般都需要一年半至兩年的時間。
——面對“337”調(diào)查時，企業(yè)需要在專門人員調(diào)查之前，先就企業(yè)手中掌握的專利和技術(shù)與ITC所調(diào)查的專利進(jìn)行比對，然后對自己的勝訴率進(jìn)行風(fēng)險評估。
——日常經(jīng)營中，企業(yè)需要對設(shè)計生產(chǎn)工藝的資料和數(shù)據(jù)妥善保存。“337”調(diào)查要求被告企業(yè)在限定時間內(nèi)提交充分的資料，特別是與生產(chǎn)工藝有關(guān)的資料，否則被告企業(yè)地位將十分被動。
——一旦進(jìn)入應(yīng)訴階段，企業(yè)的態(tài)度必須誠實。美國“337”調(diào)查十分嚴(yán)格，對程序證據(jù)的要求甚至已經(jīng)超越了實體證據(jù)。假如被告企業(yè)出現(xiàn)故意隱瞞一些關(guān)鍵性證據(jù)或是提供虛假證據(jù)被對方律師或ITC發(fā)現(xiàn)的話，ITC會就此認(rèn)為企業(yè)還隱瞞著更為關(guān)鍵的證據(jù)，從程序上直接判為敗訴。
——選擇好律師事務(wù)所。企業(yè)應(yīng)盡可能選擇做“337”案件時間較長，經(jīng)驗較為豐富的律師事務(wù)所，因為他們了解美國本土相關(guān)行業(yè)的專利，可以迅速抓住問題核心，增加勝訴幾率。
知識鏈接
“337”調(diào)查解讀
“337”調(diào)查得名于美國《1930年關(guān)稅法》第337條款。指任何向美國出口的產(chǎn)品的設(shè)計侵犯美國在先的知識產(chǎn)權(quán)，美國的專利和商標(biāo)所有人就可依據(jù)《1930關(guān)稅法》第337條，向美國國際貿(mào)易委員會 (ITC) 遞交“申請書”來保護(hù)自己的各項權(quán)利。該條款主要針對美國法院無權(quán)管轄的外國人從事不公平的貿(mào)易競爭行為，為美國產(chǎn)業(yè)提供行政救濟(jì)手段。
啟動337條款調(diào)查需要符合以下條件：貿(mào)易行為存在違法或存在不公平競爭；該貿(mào)易行為的產(chǎn)品被銷售到美國；上述行為足以造成對美國工業(yè)的實質(zhì)損害或損害威脅，或者是阻礙該工業(yè)企業(yè)的建立，或限制和壟斷商業(yè)。
其中，不公平的競爭方式或行為主要有3類：第一類是進(jìn)口和銷售侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品，此類產(chǎn)品包括：侵犯美國專利權(quán)的產(chǎn)品，即未經(jīng)授權(quán)制造、進(jìn)口、銷售帶有美國專利權(quán)的商品；侵犯美國商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的產(chǎn)品。第二類是制造、進(jìn)口和銷售違反美國反不公平競爭法的產(chǎn)品。第三類是違反聯(lián)邦反壟斷法，如非法限制進(jìn)口貿(mào)易、壟斷商業(yè)、非法定價以及價格歧視等。
一般不正當(dāng)貿(mào)易的法律構(gòu)成要件有兩個方面：1.美國存在相關(guān)產(chǎn)業(yè)，或該產(chǎn)業(yè)正在建立中；2.損害達(dá)到了一定程度，即損害或?qū)嵸|(zhì)損害美國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)，或阻止美國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的建立，或壓制、操縱美國的商業(yè)和貿(mào)易。
知識產(chǎn)權(quán)方面的不正當(dāng)貿(mào)易的法律構(gòu)成要件也包括兩個方面：1.進(jìn)口產(chǎn)品侵犯了美國的專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等專有權(quán)；2.美國存在相關(guān)產(chǎn)業(yè)或相關(guān)產(chǎn)業(yè)正在籌建中。
337條款賦予ITC各種針對外國產(chǎn)品的處罰權(quán)力，包括進(jìn)口排除令（含單獨排除令和普遍排除令兩種）、停止令、沒收令等。337條款涉及兩個方面：一是知識產(chǎn)權(quán)，二是非知識產(chǎn)權(quán)。
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